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新公司法解读

公司登记的性质评析(一)

作者:1号小编 发布时间:2014-06-07 17:28:50点击:5339

信息摘要: 公司登记性质的上述三说,在公司法理论界各有支持者,且从其理由和主张来看,均各有一定道理,同时又有一定缺陷。对此,理论界也早有一定的评判。如对于公法行为说,其强调公司登记的
      公司登记性质的上述三说,在公司法理论界各有支持者,且从其理由和主张来看,均各有一定道理,同时又有一定缺陷。对此,理论界也早有一定的评判。如对于公法行为说,其强调公司登记的公法性质,符合公司登记须由国家公权力机关进行的客观事实,但过于强调国家意志和行政行为在商事登记中的主导地位,忽略了商事登记中商事主体的创设行为同时也是商事营业行为的组成部分。在商事登记过程中当事人对营业种类、经营范围、投资方式、营业期限等登记事项同样可以按照自身的意愿享有选择的自由。因此,将商事登记的性质仅归结为公法行为,有偏颇之处。有学者更激进地指出,从实质上说,该种观点是权力万能的一种表现与反映,具体到商人之主体地位,必然认为商人的产生与存在完全取决于权力的立场与态度,从而忽视甚至无视商人之产生与存续的自在性规律。实际上,该种观点也不是绝对地否认商人登记的法律行为属性,但由于在认识上没有条文缕析地进行技术与价值的剥离,加之权力万能思维的影响,最终使商人登记的法律行为属性为行政权力所淹没与吸收。因此,该种观点也包含着一定的内在矛盾。
      主张公司登记的公法行为与私法行为混合说,较之公法行为说或私法行为说有进步之处,表现为将商事登记作出了私法与公法上的区分,即私法意义的商事登记与公法意义的商事登记。但也有学者对其不足之处进行了批评:(1)此种区分主要是商法理论研究意义的,并没有在实证层面进行深一步的分析;(2)该观点没有抽象出围绕商事登记私法性质与公法性质是因何或者通过什么介质联系在一起的,这样,关于商事登记的法律性质界定仍然与权力或公法行为纠缠在一起,依然为商事登记之性质罩上了一层权力之雾。
      这些评判,虽然不无道理,但笔者认为,这样的批评不能从根本上解决问题。这是因为,从上述诸说的论证理由来看,其均与国家对公司登记的具体规制方式有关,因此,如果不首先厘清国家究竟如何对公司登记进行规制、这种规制经历了怎样的历史变迁,是很难对公司登记的性质进行恰当的界定的。当然,公司登记的具体规制方式,从上述公司登记的分类来看,至少应从设立登记、变更登记、注销登记等不同方面分析。考虑到这三种登记方式中,设立登记最具有典型意义,在此处以各国对设立登记的宏观立法规制及其历史变迁为例进行说明。公司设立登记属于公司设立的组成部分,因此各国对公司设立登记的规制,是随着公司设立立法规制的变化而变化的,故而,研究公司设立登记的立法规制,主要就是研究公司设立的立法规制。
      公司设立的立法规制,又可称为公司设立的立法主义或公司设立的原则,指国家立法对一个公司的设立进行规制的程度,是公司在设立过程中的依据。由于公司处于不断发展的进程中,不同的公司类型适用不同的设立原则,随着公司的发展,国家对公司的控制也不断的变化和完善。公司设立的原则也不是惟一和一成不变的,而且各个国家不同阶段的政治经济条件、法律文化传统不同,在同一时期对同一类型的公司也可能采取不同的规制手段。纵观世界公司法的历史,公司的设立大体经历了自由设立主义、特许设立主义、核准主义、准则主义(又分为单纯准则主义和严格准则主义)等几个不同的阶段。
      自由设立主义又称为放任主义,其在公司制度处于萌芽且各国尚没有系统的公司法时被广泛适用。在自由设立主义下,公司的设立完全依据当事人的自愿和自由,国家不加任何的干涉。任何商业团体的存在只是事实,而不是依据法律的创设。法律没有对公司进行任何的限制,既没有规定公司设立的条件、程序,也没有主动对公司进行干预,这主要因为公司尚未成熟到需要专门的法律来调整的程度。公司的设立只体现发起人之间利益分配的关系,只限于私法的范畴。因为没有国家权力的介入,所以公司的设立非常简便,但同时也导致了公司虚假的泛滥。虚假公司的存在严重影响了交易的安全,于是随着公司理论和实务的发展以及法人制度的出现,公司的自由设立主义被历史所摈弃。
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